Estructura del Delito en su aspecto objetivo y subjetivo

En la teoría del delito hay un orden y estratificación de los elementos que la componen. Es una estructura lógica y ordenada en donde el tipo no es más que un elemento del todo que es el delito. Es por ello que en esta parte de nos dispondremos a realizar una pequeña caracterización de las distintas teorías que explican el delito, además de analizar de una manera sucinta la acción y la culpabilidad en los distintos esquemas de delito, para una explicación más profunda de la antijuridicidad y del tipo.

Con esto demostraremos como ha evolucionado el tipo y como la teoría de los elementos negativos del tipo se insertó en el plano evolutivo.

En la enseñanza clásica (ESCUELA DOGMÁTICA) de la teoría el delito nos encontramos que esta representada por una estructura tripartita, a saber: tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Posteriormente la introducción de la teoría de la ratio essendi, la valoración axiológica del tipo penal frente a la antijuridicidad y los elementos negativos integrantes del tipo dan como consecuencia lógica y natural concebir al delito como una estructura bipartita.

Sin embargo de lo anterior la estructura general del delito nos apunta que esta debe ser un compendio de cuatro elementos: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya que para la verdadera aparición de un delito debe contar con estos cuatro elementos. Aunque esta teoría postula la solución bipartita de delito, para mejor comprensión de la estructura integral del delito, anotamos esta diferenciación. Por lo anterior nos resulta muy acertada la opinión de MARTÍNEZ BORGA: “En realidad el sistema es cuatripartito, pero hay que tener en cuenta que cuando en la doctrina se alude al número de partes del delito se está pensando solamente en el número de elementos esenciales (es decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que la polémica por antonomasia gira en este punto en torno a la consideración de la tipicidad como un elemento autónomo, o no, de la teoría del delito”.


De ahí pues que la doctrina se refiera habitualmente aquí a la alternativa representada por la dicotomía bipartición o tripartición, alternativa sobre la que --como es sabido-- hay división de opiniones, incluso dentro de la propia corriente teleológico-funcional: para un sector doctrinal resulta preferible la bipartición, puesto que la antijuridicidad --concebida como “injusto penal específico”-- y la culpabilidad representan los dos elementos valorativos esenciales para conformar la base del sistema teleológico del Derecho penal, caracterizado precisamente por que sus categorías cumplen la misión de encerrar los juicios de valor fundamentales sobre el hecho.

Consecuencialmente durante el desarrollo del curso cuando nos refiramos a la estructura bipartita o tripartita del delito sólo se hará en el sentido de sus elementos esenciales para definir una conducta como lesiva a los principios jurídico-penales o no. Es importante realizar esta apreciación.

Como ya se ha adelantado la solución bipartita es la consecuencia lógica-deductiva de la aplicación sistemática de la teoría de los elementos negativos del tipo. Ella propone sustancialmente la fusión de la tipicidad con la antijuridicidad apoyándose cierto está en la teoría de la ratio essendi y también en la concepción axiológica del tipo.
La teoría de BELING, se vio enfrentada a publicaciones las cuales proscribían la subjetividad de lo injusto. Para ellos los tipos no pueden captar el significado del hecho si no se los confiere a unos contenidos subjetivos, sobre todo porque las investigaciones demostraron que los tipos portadores de elementos subjetivos eran más numerosos que lo que se supuso en primer momento.
Para ellos la estructura fue reducida a menos componentes ya que había unido ciertos criterios extrayéndolos de la culpabilidad o de la antijuridicidad encuadrándolo en el tipo.
La transformación de la teoría del delito de BELING, por la inclusión de los elementos normativos en el tipo, nos llevó a una subjetivización del mismo; consecuencialmente esto condujo a percibir el delito no en una dimensión tripular, sino en una bipolar “En esta concepción, la antijuridicidad interesa no tanto en su consideración objetiva (así concebida en la doctrina clásica de la tripartición), como en el carácter global dentro del cual es examinada. En efecto, siendo el delito un hecho penalmente antijurídico inescindible, la antijuridicidad constituye un carácter que envuelve y califica al delito en todos sus componentes, ya sean objetivos o subjetivos. Así, la relación entre los elementos objetivos y subjetivos y la antijuridicidad es la relación entre la valoración y aquello que es valorado. En este sentido, mientras que los elementos objetivos y subjetivos representan los componentes naturalísticos del delito, la antijuridicidad se encuentra en otro plano general que refleja el aspecto valorativo del mismo. Aparte de las diversas posiciones metodológicas generales que guían a cada una de las dos concepciones, el punto interno que las diferencia consiste en el modo de entender, colocar y sistematizar la antijuridicidad y las correspondientes causas de justificación dentro del sistema del delito. Esta razón de divergencia reside, fundamentalmente, en la especial forma de consideración, por parte de la concepción bipartita, de las eximentes que excluyen la ilicitud del hecho como elementos negativos del tipo. En efecto, el tipo recoge, en una unidad inescindible, todos los componentes que fundamentan y dan contenido a la antijuridicidad (elementos positivos) así como estos otros que, de igual forma, la excluyen (elementos negativos). De esta forma se pretende unificar en un solo momento todo el desvalor que comporta la antijuridicidad en una inseparable unidad entre tipo e ilícito.
Planteado de otra forma: La concepción bipartita ofrece a primera vista la ventaja de una mayor simplicidad muy importante en las construcciones jurídicas, pues reduce el delito a elementos objetivos (material, externo) y otro subjetivo (moral). La antijuricidad, con esta concepción no es un elemento integrante del delito, sino la esencia del delito: lo resultantante de la conjunción del elemento objetivo y subjetivo.

Con este esquema podemos analizar las bondades que posee el sistema bipartito de delito:Se niega el elemento perteneciente al tipo subjetivo ( el animo de apropiación), cuando se dan los presupuestos de estado de necesidad, por ejemplo, logrando así que no se cumpla el tipo por falta de reprobabilidad que en otros prosupuestos sólo resultan relevantes en la antijuridicidad aquí tienen que ser examinadas en el tipo

Como ya se ha explicado, la gran innovación respecto a la estructura belingniana es integrar las causales de justificación dentro del tipo con una integración negativa, es decir con el ejercicio intelectual de negación de las justificaciones de Derecho. Además, el tipo está a salvo de las extralimitaciones, ya que hay tipos donde difícilmente, se adecua una causal justificada, tal como en el delito estupro contemplado en el artículo 374 de nuestro Código Penal.

El tipo contendría una forma desligada de todas las casualidades de la versión legal en cuanto al juicio de valor no sólo provisional, sino sin reservas, y sólo de ese modo se convertirá en ratio essendi de la antijuridicidad.La acción pasara a ser típicamente antijurídica es decir la tipicidad siempre se encontrara y no será nunca un indicio ya que si en la interpretación del tipo para adecuarlo al injusto se realizará la valoración negativa antes mencionada teniendo como resultado que lo típico siempre será antijurídico.El sistema bipartito esta en “completa armonía con los principios de orden social debido a que las causales de justificación.

El juicio del injusto contiene siempre una valoración negativa de la conducta del autor en el caso individual, y no se refiere a la clase de delito, sino a la concreta dañosidad social del suceso único, y es el resultado de una ponderación de enfrentados intereses jurídicamente protegidos. La solución bipartita nos enfrenta siempre a una ponderación de intereses menos valorado. Determinar tácticamente si se debe preferir el interés inferior o el superior. Una conducta justificada, es soportada por el ordenamiento jurídico y debe ser soportada por el afectado. Si la actuación es típica no deberá ser soportada ni por la victima ni el cuerpo social, entonces puede ser repudiada. Por ejemplo si se sustrae un vehiculo por un causal de justificación (estado de necesidad) en cuanto se necesite el automóvil para salvar a una vida humana fundamenta un deber general de tolerancia.

Es aquí un importante punto: el afectado por una conducta que se encuentra justificada por el Derecho no le cabe más que soportarla. Esto se debe a que las causales de justificación blanquean la conducta evitando que esta tenga un ápice de antijuridicidad. Además el estar viviendo en un sistema comunitario, nos obliga la protección de bienes jurídicos. Mientras esta ponderación sea resultado de una conducta justa no queda más que ampararla por toda la sociedad, ya que de no ser así, carecería de fundamento todas las causales de justificación.

Aspectos Formal y Sustancial del Derecho Penal

El Derecho Penal Objetivo es decir el que lo presenta como "el conjunto de normas, dictadas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia" se desglosa en dos aspectos:

1.- Derecho Penal Sustancial, Sustantivo o Material o Derecho Penal a secas y
2.- Derecho Penal Formal o Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal.

Las diferencias entre el Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo son las siguientes:

El Derecho Penal Sustantivo o material está integrado por un conjunto de normas jurídicas de origen estatal, mediante las cuales se definen los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables a los delincuentes. Se dice que este conjunto de normas integran el Derecho Penal Sustantivo, porque el concepto antes mencionado hace mención de los criterios fundamentales del Derecho Penal, que son, por una parte, el delito y el hecho punible; y por la otra, la pena, y más ampliamente hablando, la sanción penal. Pero esas normas de Derecho Penal Sustantivo que definen los delitos y que establecen las sanciones penales, deben ser aplicadas a los casos particulares y concretos que plantea la realidad. Ahora bien,(en las normas que consagra el Derecho Penal Sustantivo, no pueden, o al menos no deben, ser aplicadas a la vida real, a los casos particulares y concretos de manera caprichosa y arbitraria, sino que deben ser aplicadas mediante otro conjunto de normas jurídicas, también dictadas por el Estado, que regulan la forma de aplicación del Derecho Penal Sustantivo o Material y que se denomina Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal. En otros términos el Derecho Procesal Penal o Adjetivo establece los procedimientos que deben cumplirse para determinar la responsabilidad penal de una persona a la que se atribuye la perpetración de un delito y para, en el caso de que esa persona resulte efectivamente culpable y responsable, aplicarle la sanción penal prevista en la Ley, mediante el proceso pautado en la Ley Penal Adjetiva. Dicho en forma más amplia, el Derecho Procesal Penal regula el conjunto de investigaciones o averiguaciones que ha de realizar la Justicia Penal, a través de sus órganos competentes, para descubrir y comprobar la perpetración de los delitos y para aplicar, a través del debido procedimiento, la pena o sanción penal previamente establecida en la Ley Penal, a quien resulte responsable de haberlos perpetrado.

Esta explicación nos aclara que el Derecho Penal Adjetivo asegura la correcta aplicación de los preceptos del Derecho Penal Sustantivo a los casos particulares y concretos de la vida real.

Se puede concebir la existencia de un Derecho Penal Sustantivo sin la existencia de un Derecho Penal Adjetivo, pero, en este caso, la aplicación del Derecho Penal Sustantivo se haría de una manera arbitraria o caprichosamente injusta, al resolver los casos particulares de la vida real. En cambio, no se concibe la existencia de un Derecho Penal Adjetivo sin la existencia de un Derecho Penal Sustantivo.

Introducción a la Teoría General del Delito

La primera tarea de la teoría general del delito es dar un concepto de delito, que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito, y ser sancionado con una pena. Para esto se debe partir del derecho penal positivo.

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege, que rige el derecho penal moderno. Este principio impide considerar delito a toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. Este concepto que se da es formal, y nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley penal. Las definiciones que dan algunos códigos, tienen elementos que el legislador exige para considerar una acción u omisión como delito o falta, por lo que ya no son simples definiciones formales de delito.
El legislador ha querido destacar en esas definiciones caracteres que le han parecido relevantes, en orden a la consideración de un hecho como delito, que debe tratarse de una acción u omisión, deben ser dolosas o culposas y penadas por la ley. Corresponde al jurista, a la ciencia del derecho penal, elaborar ese concepto del delito, en el que están presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en particular.

Elementos y estructura del concepto de delito:

El concepto de delito responde a una doble perspectiva que se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho, y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primero se le llama injusto o antijuricidad, que es la desaprobación del acto; al segundo se le llama culpabilidad, que es la atribución de dicho acto a su autor. En estas dos categorías se han ido distribuyendo los diversos componentes del delito. En la primera, antijuricidad, se incluye la acción u omisión, medios y formas en que se realiza, objetos y sujetos, relación causal y psicológica entre ellas y el resultado. En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor, conocimiento por parte del autor de su carácter prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen una vertiente negativa.

Esta distinción sistemática, tiene también un valor práctico, por ejemplo, para imponer una medida de seguridad es suficiente la comisión del hecho prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable, sin embargo, para imponer una pena es necesario que exista la culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. No hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. Este proceso se llama tipicidad, que es la adecuación de una hecho cometido a la descripción que se hacen en la ley, también es una consecuencia del principio de legalidad.

Normalmente la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son las características comunes a todo delito. El punto de partida es la tipicidad, pues sólo el hecho descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforma a derecho.

Con la constatación positiva de estos elementos, se puede decir existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto el delito en la ley. En algunos casos se exige para poder calificar un hecho como delito la presencia de algunos elementos adicionales. En algunos casos se habla de penalidad, que a veces se considera esta categoría un elemento perteneciente a la teoría general del delito.

Se puede definir al delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Esta definición tiene carácter secuencial, ya que el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra, teniendo que tratarse en cada categoría los problemas que son propios de la misma.

A diferencia de las teorías referentes a la delincuencia y al delincuente, las que conciernen al delito son, en su mayoría, de origen reciente. Mas adelante compararemos las diferentes corrientes de las Escuelas de Pensamiento Penal, ahora nos contentaremos con presentarlas acá en una visión de conjunto sistematizada.

Este panorama de las ideas relativas al delito se referirá más particularmente a su dinámica, es decir, al problema del paso al acto.

El interés por el paso al acto se explica por el simple hecho de que la personalidad criminal se realiza a través de él. El acto delictivo es una manifestación social, el sujeto transforma ciertas defensas, se afirma fuera de la colectividad o contra ella. Es un acto por el cual el sujeto indirectamente acepta que la colectividad adquiera derechos sobre él. La personalidad criminal puede definirse como la actitud común de quienes aceptan o buscan las situaciones que los colocan fuera o en oposición con las normas admitidas por el grupo. La medicina penitenciaria y la psiquiatría criminal han afirmado desde hace mucho tiempo que el enfermo, o anormal mental que ha cometido un acto delictivo es diferente, en ciertos aspectos, al enfermo o anormal mental no delincuente.

En Psicología normal, se estudio el acto voluntario. Desde este punto de vista se examinó el acto que, en Criminología, es esencial para que haya delito. Se señala que hasta el momento en que se ejecuta el gesto, el acto se suspende, sea de manera patológica, sea bajo la influencia del Súper Yo y puede hasta no suceder. Todo puede detenerse. Pero "una vez ejecutado, el acto compromete al cuerpo, puesto que tiene lugar por él, y el sujeto queda marcado por eso. El delincuente que se siente culpable experimenta también una modificación de su propia imagen (Se tiene miedo). Los ejemplos extremos permiten comprender porqué no hay voluntad auténtica mas que en el acto que compromete al ser todo entero.

Dado que el delito constituye la respuesta de una personalidad a una situación, consideremos sucesivamente las teorías sostenidas en el marco de las relaciones del delito y la situación y las teorías del delito y la personalidad.

Derecho Penal Subjetivo y Objetivo

Se han clasificado las definiciones del Derecho Penal en dos grupos: las de carácter subjetivo y las de carácter objetivo. Entre las primeras está la que lo señala como "la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo"; y entre las segundas, la que lo presenta como "el conjunto de normas, dictadas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia".

Todos los expositores del Derecho han buscado la razón, el principio qué justifica la existencia del derecho de castigar. ¿Tiene el Estado ese derecho? ¿En virtud de qué lo ejerce? ¿En dónde están esos fundamentos? ¿Es un fundamento racional, biológico o positivo?

A cada una de estas preguntas contestarán todos de acuerdo con sus escuelas: los utilitaristas dirán que el Estado tiene ese derecho por el imperativo de la utilidad social; los sectarios de la escuela histórica encontrarán ese fundamento en la ley; los fundadores de la escuela positivista afirmarán que el derecho de castigar lo deriva el Estado del concepto de la defensa social. Nosotros, que aceptamos siempre los principios exhaustos de extravagancias, purificados de retóricas insustanciosas, limpios del espíritu gárrulo de los vanguardistas científicos, diremos aquí en esta somera exposición siquiera dos palabras sobre tan debatido y jamás definido problema jurídico. Es ya un punto averiguado de todos los amantes de la ciencia jurídica que el Derecho tiene dos aspectos: subjetivo el uno, objetivo el otro. En sentido subjetivo el Derecho es sinónimo de facultad o ejercicio, y en tal virtud hablamos de derechos de propiedad, de usufructo, etc., así como también de derechos civiles, cívicos y políticos. Todos esos derechos de ejercicio forman, por decirlo así, la envoltura jurídica del individuo, el patrimonio subjetivo de carácter exclusivista. Pero si podemos afirmar que el individuo tiene todas esas clases de derecho, ¿también nos será lícito afirmar que en ese patrimonio entren los derechos penales? Mejor: ¿tiene el individuo derechos penales, como tiene derechos civiles y cívicos? Admitiendo el criterio de que el Derecho no es un producto histórico ni "un producto artificioso de las conveniencias humanas; no es hechura de la voluntad del hombre; no es el interés individual ni el interés social, ni siquiera la suma de ambos, sino que es la razón misma, y como tal, un principio absoluto que gobierna la actividad humana individual y social en todo lo que dependiendo de la libertad del hombre, sirve indispensablemente como medio para el cumplimiento de su destino", venimos a la conclusión de que si, por esa misma razón suprema, independiente del tiempo y del espacio, tenemos ese patrimonio jurídico de derechos civiles, cívicos y políticos, de modo idéntico poseemos derechos penales que no ejercemos sólo en virtud de la cesión ficticia que de ellos hacemos la persona jurídica del Estado. Por razones derivadas del concepto mismo del Derecho, que "es principio de orden" o "elemento orgánico de las sociedades", extraemos de nuestro patrimonio jurídico los derechos penales para cederlos al Estado, quien, ejerciéndolos, defiende la sociedad de los ataques nocivos " del hecho punible. Tal es la fundamentación jurídica del Derecho Penal, del derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los infractores de la ley.

El Derecho Penal Objetivo y Subjetivo se diferencian conforme a lo siguiente:

El Derecho Penal Objetivo es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado mediante las cuales se describen los delitos y se establecen las penas, o más ampliamente, las sanciones penales aplicables a los delincuentes. En este caso se habla del Derecho Penal Objetivo, porque lo estamos considerando como un conjunto de normas jurídicas, dictadas por el Estado, mediante las cuales se tipifican los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables.

El Derecho Penal Subjetivo es, como el Derecho Subjetivo, un poder, una facultad, una potestad, y en este caso específico, Derecho Penal Subjetivo es la facultad, y al mismo tiempo el deber, que tiene el Estado, y sólo él, de definir los delitos, de determinar cuáles actos son delictivos, de establecer cuáles son las sanciones aplicables a los delincuentes y, en el caso de que una persona perpetre efectivamente un delito, la facultad, la potestad de aplicar, de imponer la sanción prevista en la ley penal a esa persona, si resulta penalmente ,responsable de la comisión de ese delito.

El Estado es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Penal Subjetivo, que también se llama ius puniendi, porque solo el Estado puede decidir cuales son estos delitos, o mejor dicho: estos actos delictivos, y solo el Estado puede determinar y establecer cuáles son las sanciones penales aplicables a los delincuentes, sólo el Estado puede enjuiciar a la persona a la cual se le imputa la perpetración de un delito, y en ese caso, de que tal persona resulte efectivamente responsable, solo el Estado podrá, a través de los órganos competentes, imponerle la sanción penal prevista en la Ley Penal como consecuencia del delito perpetrado. De manera que, si estimamos al Derecho Penal como un conjunto de normas dictadas por el Estado, mediante las cuales se tipifican los delitos, es decir, se describen los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables a los delincuentes, estamos hablando del Derecho Penal Objetivo, y si, en cambio, consideramos al Derecho Penal como una facultad que al mismo tiempo es un deber, que tiene el Estado de definir los delitos y establecer las sanciones penales aplicables a los delincuentes, estaremos hablando del Derecho Penal Subjetivo. Así, pues, se habla de Derecho Penal Objetivo como conjunto de normas y de Derecho Penal Subjetivo corno facultad que tiene el Estado de definir los delitos y establecer las sanciones penales previstas en la ley penal.

Esta definición tiene suma importancia en el campo penal, para poner de manifiesto que el Derecho Penal Objetivo es el 1imite estricto del Derecho Penal Subjetivo.

El Estado es el titular único, exclusivo y excluyente del Derecho Penal Subjetivo, del ius puniendi, de la facultad, que al mismo tiempo es deber, de definir los delitos y establecer las sanciones penales, así como la de aplicar a los delincuentes tales sanciones; pero el Estado no puede o, al menos, no debe ejercer ese ius puniendi de una manera arbitraria o caprichosa, sino que el Estado, al ejercer ese Derecho Penal Subjetivo, está limitado, es decir, autolimitado por las normas del Derecho Penal Objetivo que él mismo ha dictado a través del órgano competente, que es el órgano legislativo.

Decíamos que el Derecho Penal Objetivo es el 1imite estricto del Derecho Penal Subjetivo, en el sentido antes expresado, en virtud de un principio que tiene valor fundamental en materia penal, cual es el principio de la legalidad de los delitos y de las penas el cual se expresa en latín diciendo "nullum crimen, nulla poena sine lege", y se desarrolla en dos garantías que estudiaremos oportunamente: la garantía criminal (no hay delito sin ley penal previa) y la garantía penal (no hay pena sin ley penal previa).

En virtud de la garantía criminal, la persona que no ha perpetrado delito alguno, no puede o, al menos no debe, ser sometida a una sanción penal; es decir, que hemos de estar seguros de que, mientras no perpetremos alguno de los actos previstos en la ley penal como delictivos, no podemos ser sometidos a la imposición de una sanción penal. Se dice entonces que la garantía criminal consagra que los únicos actos que son delictivos, y los únicos que, por lo tanto, acarrean consecuencias penales, son los previstos como tales en la ley penal, que es la única fuente propia y verdadera de nuestra disciplina.

En virtud de la garantía penal, la persona que haya perpetrado un delito, puede o, al menos debe, estar segura de que, si bien ha de ser castigada penalmente, sólo debe serle aplicada la sanción penal señalada en la ley penal precisamente para ese delito, y no una creada de manera caprichosa, de diferente especie o distinta cuantía de aquélla; vale decir el delincuente debe ser castigado penalmente, pero no de cualquier manera, sino de conformidad con la ley penal, con la pena establecida en dicha ley como consecuencia del delito perpetrado. Por eso se dice que en virtud del principio de la legalidad de los delitos y de las penas, que se desarrolla, según antes se dijo, en las dos garantías preindicadas, el Derecho Penal Objetivo es el límite estricto del Derecho Penal Subjetivo.

Aspectos Generales del Derecho Penal:

El Derecho Penal es la rama del Derecho Público interno que tutela el orden del Estado mediante la previsión de hechos nocivos al grupo y con la aplicación de penas a los infractores de las advertencias legales. Nosotros necesitamos conocimiento sobre el Derecho Penal teórico, de aquella ciencia que indaga el porqué de las sanciones impuestas por el Estado, o de la legitimidad o ilegitimidad de los castigos; lo requerimos para comprender con profundidad, al estudiar, con un criterio netamente positivo, nuestro Derecho Penal, aquel que está objetivado en la regla jurídica expresa.

a.- El hasta ahora denominado Derecho Penal no es sino el Derecho que se refiere a la transgresión de una norma de conducta humana, transgresión que lleva implícita la sanción que se llama pena.

b.- La transgresión en el ámbito de lo punible es la realización de un tipo delictivo. Lo que la escuela alemana ha denominado tipicidad no es otra cosa que la descripción legal de un acto humano en sus elementos objetivos y subjetivos, actos que, dentro de la moralidad media del grupo social, se considera perjudicial al grupo mismo.

La tipicidad, pues, es una expresión de lo transgresional. Por eso es lo más 1ògico denominar Derecho Transgresional al Derecho que se refiere a los tipos-transgresiones, que denominarlo Derecho Penal, que es expresión ajena al contenido porque se refiere a la pena, que sólo es uno de los elementos adicionales del tipo.

c.- La expresión Derecho Transgresional es de más amplio contenido y se refiere precisamente al objeto del Derecho como expresión de lo rectum. Cuando una persona comete un hecho punible entra en la esfera del derecho para el establecimiento de su responsabilidad, y por lo tanto puede ser condenada o absuelta. En uno u otros casos, la transgresión, o sea, la realización del tipo, es un hecho jurídico extrínseco en cuanto pone en actividad las instituciones jurídicas encargadas de fijar la posición del transgresor frente al Derecho.

La sanción o pena es una consecuencia de la realización del tipo por un sujeto responsable de la acción. Es una consecuencia de la transgresión sólo en un aspecto: cuando el sujeto activo es imputable, culpable y consiguientemente responsable. Cuando la realización de un tipo-transgresión, no conlleva la sanción porque el sujeto es irresponsable (por inimputable, por inculpable, por justificable), entonces la cuestión penal desaparece, pero queda el hecho histórico de la realización del tipo, o sea, la transgresión.

Por consiguiente, la expresión Derecho Penal es muy unilateral y debe ser sustituida por la de Derecho Transgresional, que comprende todas las consecuencias de la realización del tipo, o sea, la transgresión.

d.- La expresión Derecho Transgresional no es antitética. No quiere expresarse con ella que haya un Derecho ajeno a su contenido esencial, o sea, lo rectum. Es verdaderamente antitética y equívoca la denominación Derecho Criminal, pues no hay un derecho del crimen o de lo ilícito.

La transgresión, en general, crea la dinámica jurídica y es fuente de derecho. En este sentido, la transgresión de las normas civiles (se comprenden todas las que no tienen consecuencias penales), impone el restablecimiento del derecho violado. Sin la transgresión el Derecho es estático.

La transgresión inicial de las normas que integran el clima de lo recto y de lo justo, condujo a la necesidad de crear el tipo legal, o sea, la regla jurídica (civil o penal) que describe la inconducta o acto lesivo del Derecho. Cuando eI grupo social reacciona por primera vez contra el homicidio o el hurto, por ejemplo, esa reacción se objetivó en un precepto advertivo o sea, el tipo delictivo. En ese momento nacen los ordenamientos o códigos o las prácticas consuetudinarias.

Al redactarse el tipo legal, que es a su vez la expresión del principio nullum delíctum, nulla poena sine lege, se creó un derecho de la transgresión o sea, los principios reguladores de la convivencia del individuo con el grupo (individuo y Estado).
En principio, y como consecuencia general de esta hipótesis, habría dos grandes divisiones del Derecho dinámico en cuanto a su contenido normativo sancionador, y éstas son: Derecho Transgresional Civil y Derecho Transgresional Penal, pero este último, por contener en, su esencia la transgresión de la regla advertida punitiva, sería simplemente Derecho Transgresional.

e.- La denominación Derecho Penal está significando que su contenido esencial es la pena. Pero dentro de las directivas de este Derecho, están hoy las medidas de seguridad, que no tienen el carácter de penas. Por consiguiente, tales medidas, hoy contenidas en los códigos penales, aunque también se determinan en leyes especiales, no tendrían ninguna relación con el Derecho Penal, o mejor, constituirían una materia extraña a la disciplina fundamental de aquel derecho. Si adoptamos la denominación Derecho Transgresional como conjunto objetivo de normas sancionadoras, las medidas de seguridad estarán bien ubicadas y se eliminaría el equívoco respecto a la expresión penal. El Código Penal italiano de 1930 o Código Rocco, tuvo que denominar tales medidas con la expresión "Medidas Administrativas de Seguridad", aunque se, incluyan en el Código junto a las penas. Si el Derecho Penal moderno no sólo se refiere a la responsabilidad sino a la peligrosidad, resulta más lógico que sea el elemento transgresión el que dé el nombre a ese derecho y se denomine Derecho Transgresional.

f.- Si adoptamos la denominación Derecho Transgresional para sustituir la tradicional de Derecho Penal ¿qué nombre le daríamos al Código Penal? Habría que denominarlo Código de lo Transgresional Punible, cuyo contenido serían los principios generales de lo transgresional punible y las descripciones típicas que se denominan delitos y faltas, unificando y recopilando en su texto las cuestiones transgresionales diseminadas en leyes especiales.

El Derecho Penal es la rama del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, la más frecuente de las cuales es la pena.

Delito es un acto antijurídico, una violación del orden jurídico vigente en determinado país y en determinado momento. No todos los actos antijurídicos son delitos, sino las previstas en la ley penal y definidos en ésta como tales. El delito ofende los intereses de la colectividad, por ello es necesario imponer la sanción más enérgica con que cuenta el Derecho que es la sanción penal. Es necesario que el acto antijurídico se adecue a las leyes penales para que pueda llamarse delito. Pena es el sufrimiento que se inflige al delincuente por el hecho que ha cometido y consiste en la restricción de un bien jurídico que le pertenece a aquél. También puede ser la eliminación de un bien jurídico o puede consistir en un sacrificio patrimonial, como la multa.

El Derecho Penal se refiere generalmente a la pena, pero, al lado de la sanción penal llamada pena, existe otra, cual es la medida de seguridad, que persigue adaptar al delincuente, es decir, readaptarlo al medio social. Las sanciones penales son, pues, las penas y las medidas de seguridad.

El Código Penal, que data de 1926, reformado en 1964 y que es una copia fiel del Código Penal Italiano de 1889, es producto de la Escuela Clásica, que no conoció otra sanción penal que no fuera la pena, por lo que nuestro Código no consagra sino en forma excepcional el otro tipo de sanción que es la medida de seguridad.